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《招投标法实施条例》解读
作者:山东强祖律师事务所姜桂圣 律师
《招标投标法实施条例》(以下简称“条例”)已经20111130日国务院第183次常务会议通过,201221日起施行。该条例对《招标投标法》进行了细化规定,使《招标投标法》操作性更强,同时加强了对招标投标活动中各个环节的监督。条例规定较为细致,很多地方弥补了法律漏洞,有多处亮点,相信其实施之后,能够起到很好的规范作用。本文对条例的一些重要内容进行粗略解读,供各界人士参考:
1、《招标投标法》大部分是针对参与招标的人员,包括招标人、投标人、评标委员会的行为进行的约束规范,但对国家工作人员的约束性条款规定较少,仅在第六十三条针对“对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员”做出了原则性的规定。
条例第六条再次强调规定:“禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。”同时,条例第八十一条对“非法干涉”的行为方式及惩罚措施(包括记过、记大过、降级、撤职、开除直至追究刑事责任)做出了较为完善的规定。
在监督范围方面,由“对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员”扩大到了所有“国家工作人员”。在“非法干涉”的行为方式方面,使用了“兜底条款”:“ 以其他方式非法干涉招标投标活动。”这一规定必将对某些官员利用职权直接或间接非法干涉招标投标活动、谋取不正当利益的行为起到威慑作用,对招标投标活动的公正、有序进行产生积极作用。
2、条例第十五条规定:依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。
指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告,不得收取费用。”
资格预审公告及招标公告必须在指定媒体发布,这一规定杜绝了招标人为达到排挤特定投标人的目的,故意在当地媒体或者发行范围小的媒体发布招标信息的行为。该规定将有效的将招标信息广泛公布,使更多的投标人知晓并积极参与投标活动,从而开展广泛竞争,有利于行业良性发展。同时,为鼓励招标人积极落实执行该条规定,条例还规定指定媒体对公告不得收取费用。我认为,以上规定是非常好的,是条例的亮点之一。
3、条例第十六条规定:资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。”
第十七条规定:依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。”
一些招标人为排挤某些外地投标人,故意将招标文件的发售时间缩短,使他们根本来不及前往购买招标文件。条例执行后,以上规定将使这一伎俩不再有效,保证了投标的广泛竞争。同时对提交资格预审文件的最短时间进行了规定,也有利于所有投标人有效参与竞争。
4、条例第二十六条规定:“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%
依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。
招标人不得挪用投标保证金。”
在投标保证金的数额方面,此前国家发展和改革委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局曾联合下发《工程建设项目货物招标投标办法》,该办法第二十七条规定:“投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币。”此次条例规定:“不得超过招标项目估算价的2%”,并未限制最高数额,即将“办法”的规定进行了更改。这可能会使投标保证金的数额增多,比如一亿元的项目,投标保证金最高可以到两百万。巨额的投标保证金,将使投标方的违约成本显著增加,继而会起到敦促投标方诚实守信、规范操作的作用。
同时,由于投标保证金的数额可能很大,为规范管理,条例规定招标人不得挪用保证金。
5、为防止招标人通过不正当手段限制、排斥潜在投标人或者投标人,条例第三十二条对何为限制、排斥措施的“不合理条件”进行了列举,列举项目多达七条,包括提供有差别的项目信息、设定特殊的资格、技术、商务条件、设定特定区域的行业业绩、奖项、等等,而且使用了兜底条款。这一规定增强了可执行性,对现实活动中的一些不规范行为进行了准确的禁止。
6、在禁止投标人相互串通投标方面,条例第三十九条、四十条对属于和视为串通投标行为的情形进行了列举,列举项目多达十一种。其中很多行为在现实的招标投标活动中已经大量存在,严重影响了招标投标活动。条例的实施,将对类似违法行为起到更好的监督规范作用。
7、为规范投标人的投标行为,条例从各个方面做出了较为详细的规定。如条例第五十一条对评标委员会应当否决投标的情况进行了列举,包括投标文件未按规定签字盖章、未提交共同投标协议、低于成本限价等七项。但是,在现实招标投标活动中,由于对一个企业来说,其企业成本很难为外界所查知,在法律上也很难举证证明该企业的成本价。因此,当投标人以投“亏损标”为手段进行恶意竞争时,受害人往往很难通过法律途径维护其权益。遗憾的是,条例同样未规定如何界定“低于成本限价”。这有待于将来的进一步明确。
8、条例第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”
招标投标活动中,招投标双方往往为了各自的利益,在中标之后另行协商,违背招投标文件签订协议。尤其在建筑工程领域,所谓“黑白合同”大量存在。这严重扰乱了招投标活动的公平有序进行,损害了相关当事人的合法权益。为此,《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在司法实践中,法院经常引用该条规定,确定“黑合同”中的相关条款无效,进而按照经备案的“白合同”作为争议双方的结算依据。但这一规定过于原则,对何为“实质性内容”并未明确。因此导致执法、司法部门对类似行为的界定存在较大差异,带来很多问题。此次条例的修订,明确了“标的、价款、质量、履行期限等”均为合同主要内容。因此,条例实施之后,以上情况有望得到改善。
9、条例第五十八条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”该条对履约保证金的上限进行的限制。条例颁布之前,《招标投标法》对履约保证金的数额没有限制性规定,司法实践中大多比照定金原则处理,即不得超过合同标的额的20%。考虑到招标投标活动所涉及的标的往往数额巨大,如履约保证金数额太大,将造成不必要的资金闲置,给施工企业带来很大压力。因此,对履约保证金的比例进行适当限制,是必要的。
10、在法律责任和处罚措施方面,条例第六章用长达20条的篇幅进行了详细的规定。其中很多规定填补了《招标投标法》的空白,使“有规定无处罚”的局面得到了较大改观。比如:当事人不遵守招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限、招标人超过规定比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的,等等。
同时,条例第七十九条规定,国家将建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。这一新制度的建立,必将使参与招标投标活动的当事人更加重视和规范自己的行为,对招标投标活动产生积极影响。
可见,条例的出台,从各方面优化和细化了《招标投标法》的规定,使招标投标活动更加有法可依、违法可纠。同时,建议相关当事人和职能部门能够在认真学习、研究条例的基础上领会条例精神,规范自己的行为,切实维护法律法规的顺利实施。



 

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